Let op: een intentieovereenkomst is niet vrijblijvend

24 juni 2022 | Door:  Mohamed Loukili

Wat is een intentieovereenkomst (LOI)

In de overnamepraktijk is het gebruikelijk dat,  voordat verkoper en koper een koopovereenkomst sluiten - en zodoende een aandelen, activa/passiva transactie of fusie bewerkstelligen - er eerst een intentieovereenkomst wordt getekend. Een intentieovereenkomst wordt ook wel een Letter of Intent (LOI) genoemd. Partijen leggen daarin hun voorlopige overeenstemming vast.

Wanneer tekenen partijen een LOI?

Een LOI betekent dat de (eerste) contouren van een transactie zichtbaar worden en dat partijen verder wensen te onderhandelen over de koopovereenkomst. Dat gebeurt meestal als geen van beide partijen meer vrijblijvend wil spreken met de andere partij. Een LOI markeert over het algemeen een nieuw stadium in de onderhandelingen. In de LOI worden afspraken gemaakt die het proces naar een uiteindelijke koopovereenkomst moeten stroomlijnen.

Wat is de inhoud van een LOI?

De LOI bevat vaak een aantal bepalingen die onderwerpen regelen zoals:

• De aard van de transactie, namelijk levering aandelen, activa/passiva of fusie;
• De koopprijs en mogelijke nabetaling/earn-out-betaling;
• De structuur van de transactie (economische en juridische overdracht, locked box-mechanisme, leakage, cash and debt free);
• De bedrijfsvoering tijdens de onderhandelingen op een gebruikelijke en consistente wijze continueren;
• Het boekenonderzoek (het zgn. due diligence onderzoek) naar de onderneming;
• De voorbehouden in de vorm van een beding (conditions precedent) waarin is bepaald of het (onderhandelings-)proces gestopt mag worden en of dit schadeplichtigheid oplevert;
• Het verstrekken van gebruikelijke garanties, vrijwaring en zekerheden;
• Het concurrentiebeding, exclusiviteit en geheimhouding;
• De interne en externe goedkeuringen van o.a. de Raad van Bestuur, OR, ACM en SER;
• Het tijdspad voor het verdere verloop van het proces tot aan de closing en een kostenverdeling.

Waarom een goede LOI?

Het is goed stil te staan bij de inhoud van een LOI. Wat in het belang is van de verkoper, hoeft namelijk niet in het belang van de potentiële koper te zijn, en omgekeerd.  Voor zowel koper als verkoper is het essentieel dat zij duidelijk voor ogen hebben wat zij met de LOI in het algemeen, en met de daarin opgenomen bepalingen in het bijzonder, willen bereiken. Normaal gesproken wil de verkoper, de koper op voorhand al zoveel mogelijk aan de overname binden, voordat de koper aan het due diligence onderzoek argumenten kan ontlenen om minder voor de over te nemen onderneming te betalen. De koper wil daarentegen op voorhand vaak zo min mogelijk gebonden zijn en zoveel mogelijk (vrijblijvend) onderzoek naar de onderneming doen, voordat hij een definitieve beslissing neemt om tot koop over te gaan. Het is echter ook mogelijk dat de koper juist wel beoogt op voorhand aan de overname gebonden te zijn (en daarom bindende bepalingen in de LOI opneemt), omdat hij de onderneming dermate goed kent en zodoende weet of, en zo ja welke lijken er in de kast zitten.

Belang juridisch advies

Omdat de LOI doorgaans al een overeenkomst tussen partijen is, waaruit rechten en plichten voortvloeien en de afspraken daarin bindend, is goede juridische begeleiding essentieel. Het is daarom belangrijk om te weten welke verplichtingen partijen ermee aangaan en van groot belang de LOI zorgvuldig te formuleren om goed te bepalen hoever men wil gaan in het maken van afspraken.  Zo voorkomen partijen dat zij voor onaangename verrassingen komen te staan en kan een partij bijvoorbeeld de onderhandelingen afbreken zonder daarbij schadeplichtig te worden.

Wij raden aan goed na te denken over de positie waarin partijen verkeren, omdat iedere transactie anders is en maatwerk vereist. Laat je dus tijdig adviseren door het juridisch team van Alfa Consultants. Neem dan vroegtijdig contact op met Lotte Beelen, Annefleur Bastin of Mohamed Loukili.