De herstructureringsdeskundige in de WHOA

26 juli 2021 | Door:  Hanneke Grevengoed - de Swart

In een eerder artikel  schreef Mariska al iets over de WHOA, de wet die sinds 1 januari in werking is getreden en waarop de onderneming met schulden een beroep kan doen. In dat artikel schreef zij onder meer dat de onderneming aan zijn schuldeisers een akkoord kan aanbieden. De onderneming is echter niet de enige die een akkoord kan aanbieden. Een herstructureringsdeskundige kan dat namelijk ook doen. In dit artikel zal zij ingaan op de wijze waarop een herstructureringsdeskundige betrokken kan raken bij een ‘WHOA-traject’ en zijn rol daarin. Ook zal zij kort een recente uitspraak aanstippen waarbij het verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige onderwerp was.

Verzoek aan de rechtbank

De onderneming met een financieel problematische schuldenlast kan de rechtbank verzoeken om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Daarnaast kent de WHOA aan een aantal andere bij de onderneming betrokken partijen een initiatiefrecht toe, op grond waarvan zij de rechtbank om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kunnen verzoeken. Het gaat om de schuldeisers, de aandeelhouders en de eventuele ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Indien één van deze bij de onderneming betrokkenen verzoekt om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, dan zal de rechtbank eerst de onderneming horen. 

Door de rechtbank zal worden getoetst of de onderneming verkeert in een toestand van dreigende insolventie. Indien de rechtbank kan vaststellen dat de onderneming inderdaad is komen te verkeren in een toestand van dreigende insolventie, dan zal het verzoek om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige worden toegewezen. Dat is anders indien het belang van de gezamenlijke schuldeisers niet is gediend bij toewijzing van het verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige. Het verzoek om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige zal in ieder geval worden toegewezen indien dat verzoek door de meerderheid van de schuldeisers wordt gesteund. 

Rol 

De primaire taak van een herstructureringsdeskundige is gelegen in het aanbieden van een akkoord aan de schuldeisers (en/of aandeelhouders). Vastgesteld is dat de herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk dient uit te voeren. Bij de uitvoering van zijn taak zal de herstructureringsdeskundige in het belang van de gezamenlijke schuldeisers moeten handelen. Daarnaast heeft de herstructureringsdeskundige – om zijn taak adequaat uit te kunnen oefenen – wettelijk een aantal bevoegdheden toebedeeld gekregen zoals het raadplegen van de administratie. 
Nadat de herstructureringsdeskundige is aangewezen, komt in de praktijk de bevoegdheid om een voorstel aan de schuldeisers te doen exclusief bij hem te liggen. Allerminst verliest de onderneming zelf de regie. Zo is namelijk besloten dat onder omstandigheden de mkb-onderneming instemming dient te geven op het door de herstructureringsdeskundige voorbereide en aan te bieden akkoord. Daarnaast blijft de onderneming beheers- en beschikkingsbevoegd, hetgeen verschilt van de situatie in faillissement. De ondernemer blijft dus aan het roer staan. 

Uitspraak verzoek aanwijzing herstructureringsdeskundige (ECLI:NL:RBMNE:2021:2294)

Medio maart 2021 startte ‘X B.V.’ een WHOA-traject voor het herstructureren van de schulden. Eén van de schuldeisers vroeg het faillissement aan, waarna X B.V. de rechtbank verzocht een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. Een dergelijk verzoek schorst de behandeling van de faillissementsaanvraag. 
De rechtbank schetst eerst de maatstaf om tot toewijzing van het verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige te komen. Daarvoor dient voldaan te zijn aan twee voorwaarden. De eerste voorwaarde is dat het redelijkerwijs aannemelijk moet zijn dat de onderneming insolvent zal raken. Tweede voorwaarde is dat moet blijken dat de gezamenlijke schuldeisers gebaad moeten zijn bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. 
Bij de beoordeling van de eerste voorwaarde komt het er in de kern op neer dat de onderneming nog in staat dient te zijn om aan de lopende verplichtingen te voldoen en tegelijkertijd voorzienbaar is dat er niet langer een realistisch perspectief is om een toekomstig faillissement af te wenden als herstructurering van de schulden uit zou blijven. Ratio van de WHOA is niet het kunstmatig in leven houden van de onderneming. 
In dit geval oordeelt de rechtbank dat X B.V. onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat zij aan haar lopende verplichtingen kan voldoen, zodat zij niet voldoet aan de eerste voorwaarde. Zo is kort gezegd onder meer niet vast komen te staan dat na de start van het WHOA-traject aan de lopende betalingsverplichtingen voldaan kon worden, kon de getroffen betalingsregeling met de aanvrager van het faillissement niet nagekomen worden en sloot de liquiditeitsbegroting in aanzienlijke mate niet aan bij de realiteit van de afgelopen maanden en zijn (mede daardoor) ook vragen gerezen over de betrouwbaarheid van de financiële informatie. De rechtbank wijst het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige dan ook af. Een faillissement zal daardoor voor X B.V. onafwendbaar worden.  
Moraal van het verhaal? Indien je voorziet dat de onderneming in financieel zwaar weer is komen te verkeren en aannemelijk is dat de onderneming zonder ingrijpen failliet zal gaan, zal je niet te lang moeten wachten met het starten van een WHOA-traject. Wacht je te lang, dan loop je het risico de boot te missen en zou een faillissement onafwendbaar kunnen zijn. 

Contact met Alfa

Heb je naar aanleiding van dit artikel vragen over een WHOA-traject? Neem dan contact op met Mariska Zentveldt, met één van onze andere juridisch adviseurs of met je eigen contactpersoon bij Alfa. Met 35 vestigingen is Alfa overal dichtbij!