Verdampen van ondernemingsvermogen of veilig stellen van privévermogen in tijden van crisis (2)

22-06-2020 | Door:  Nelleke Scholten - Pol

Eerder schreef ik hierover in deel 1 van dit artikel voor ondernemers met een éénmanszaak of vof. Hieronder vind je consequenties voor jou als ondernemer met een besloten vennootschap (BV) en belichten we enkele mogelijkheden om deze risico’s te beperken.

Ondernemingsvormen

Schulden van je onderneming moeten betaald worden. Welk geld hiervoor beschikbaar is, is afhankelijk van je ondernemingsvorm. Met het oprichten van onder andere een besloten vennootschap (BV) creëer je een ‘nieuw persoon’, ook wel een rechtspersoon genoemd. Deze rechtspersoon is een zelfstandige drager van rechten en plichten en heeft een eigen (afgescheiden) vermogen. Een BV heeft een positief of negatief bedrijfsvermogen dat gescheiden is van het vermogen van de directeur en of andere bestuurders. Bij een BV staat het zakelijke vermogen dus niet in verbinding met het privévermogen.


Consequenties

Als je als ondernemer een BV drijft heeft je BV een eigen bankrekening, net als jij als bestuurder. Geld dat je privé hebt, blijft privé. Je hoeft met privé spaartegoeden geen facturen voor je bedrijf te betalen. Uiteraard zijn hierop wel uitzonderingen als je de geldstromen van- en naar je BV niet goed kunt verantwoorden als bestuurder, of je als bestuurder op een andere manier onbehoorlijk hebt gehandeld.


Beperken van risico’s

Hierboven lees je dat je met een BV een afgescheiden vermogen kan creëren, om zo in ieder geval je privé vermogen te beschermen. Uiteraard kan je niet, zonder voorwaarden, zomaar je onderneming in een BV inbrengen of vermogen van je BV naar je privé bankrekening overhevelen. Hiervoor kan je als dat nodig is als bestuurder aansprakelijk gesteld worden. Onder meer twee aangelegenheden die vaak voorkomen moeten daarom goed verantwoord worden;:Het uitkeren van dividend en het (uit)lenen van geld van of aan je BV.


Het uitkeren van dividend

Als je dividend uitkeert moet dit verantwoord kunnen worden op de manier zoals de wet dat voorschrijft. Er moet altijd een zogenaamde uitkeringstest gedaan worden om te beoordelen of het uitkeren van dividend geoorloofd is. Het moment waarop je deze test doet is van belang net zoals de periode waarop je terug kijkt. Soms is ook een vermogenstest noodzakelijk. Dit is afhankelijk van de inhoud van je statuten (oprichtingsakte). Is dit alles niet op orde? Het ontvangen dividend van de aandeelhouders kan dan terug naar de BV.  Had u als bestuurder kunnen weten dat u uw schulden niet (meer) kon voldoen en bent u bepaalde overeenkomsten toch aangegaan? Soms bent u dan zelfs hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort.


Geld (uit) lenen van of aan je BV

Tussen een BV en zijn directeur-grootaandeelhouder (dga) vinden vele onderlinge betalingen/verrekeningen plaats. Als deze niet schriftelijk vast liggen, zou een curator in geval van faillissement deze betalingen over een termijn van vijf (!) jaar kunnen terugvorderen.


Bestuurdersaansprakelijkheid

Dan is er ook nog die andere categorie, aansprakelijkheid omdat je onbehoorlijk hebt gehandeld. Wat is dat precies, onbehoorlijk handelen en hoe wordt dat gemeten? In de rechtspraak komt vaak het criterium terug dat je moet handelen zoals ieder redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Aandachtspunt is aldus dat je niet vanuit jezelf redeneert, maar dat het belang van de onderneming voorop staat.


Wat kun je doen?

Om dividend daadwerkelijk veilig te stellen en (uit)geleend geld veilig te stellen is verantwoording erg belangrijk. Voordat je dividend uitkeert moet er altijd een toetsing plaatsvinden, welke je ook vast moet leggen. Geld dat overgemaakt worden van - naar de DGA moet ook verantwoord worden, om te voorkomen dat het in geval van faillissement teruggevorderd wordt door de curator. Om dit risico uit te sluiten, kan een schriftelijke overeenkomst worden opgesteld ter verantwoording van rekening-courantstanden. Met het opstellen van zo’n overeenkomst ontstaat meteen duidelijkheid over de rechtsverhouding. Denk aan aanvullende zakelijke afspraken die je vast kan leggen zoals het rentepercentage en de mogelijkheid tot het bedingen van zekerheden ( waar nodig recht van hypotheek). Daarnaast heeft zo’n vastlegging ook nog een positief effect richting de belastingdienst.
 
Ben je benieuwd of jij bovenstaande op orde hebt? Vraag een van onze adviseurs!
Nelleke Scholten - Pol

Nelleke Scholten - Pol

Juridisch adviseur

088 2532783 | nscholten@alfa.nl


Meer over Nelleke