Wet DBA, Deliveroo uitspraak en voortgangsbrief aanpak schijnzelfstandigheid

2 mei 2023 | Door:  Sabine Rozeboom

Op 24 maart 2023 deed de Hoge Raad een baanbrekende uitspraak over arbeidsrelaties met betrekking tot Deliveroo, een voedselbezorgdienst. Deze uitspraak heeft belangrijke gevolgen voor werkgevers in Nederland. De uitspraak geeft duidelijkheid over de definitie van een werknemer en de rechten en de plichten.

Dit artikel is gepubliceerd op 4 januari 2023 en is van een update voorzien op 2 mei 2023.

In de uitspraak is een parallel te zien met de in december 2022 verschenen voortgangsbrief aanpak schijnzelfstandigheid. Wat kan dit arrest en de aangekondigde nieuwe maatregelen voor jou als werkgever betekenen, als je werkt met zelfstandige(n)?

In de voortgangsbrief DBA worden ‘drie lijnen’ uitgezet om de kaders rondom zelfstandige(n) toekomstbestendiger te maken en de balans tussen werken in loondienst en werken als zelfstandige(n) te herstellen.

1. Inzetten op een gelijker speelveld tussen de zelfstandige en de werknemer met betrekking tot de sociale zekerheid en fiscaliteit;
2. Meer duidelijkheid over de vraag wanneer gewerkt wordt als werknemer dan wel als zelfstandige (verduidelijking gezag en introductie rechtsvermoeden); en
3. Het verbeteren van toezicht en handhaving op schijnzelfstandigheid.

Gelijker speelveld tussen de zelfstandige en werknemer

Om een gelijker speelveld te bereiken is in het Belastingplan 2023 al opgenomen dat een aantal ondernemersfaciliteiten worden versoberd. Zo wordt de zelfstandigenaftrek sneller afgebouwd en de fiscale oudedagsreserve uitgefaseerd. Daarnaast wordt gewerkt aan de invoering van een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zzp’ers.

Ook worden niet-fiscale maatregelen genomen voor de positie van de ZZP’er. In 2023 wordt een herziene ‘Leidraad Tariefafspraken’ van de ACM verwacht, die ziet op de mogelijkheid voor zelfstandigen om collectief te onderhandelen. In de Sociaal-Economische Raad (SER) wordt ook gewerkt aan maatregelen voor het versterken van de positie van de zelfstandigen. En de Europese Commissie heeft de mogelijkheden voor zzp’ers binnen het mededingingsrecht verruimd en verduidelijkt.

Verduidelijking onderscheid tussen werknemer en zelfstandige

Om het onderscheid te duiden tussen werknemer en zelfstandige is het voornemen om het criterium ‘werken in dienst van’, ook wel de gezagsverhouding genoemd te toetsen aan drie elementen:

1. Is sprake van een materieel gezag, denk aan instructies en toezicht op het werk?
2. Is het werk organisatorisch ingebed in de organisatie van de opdrachtgever?
3. In hoeverre is er sprake van zelfstandig ondernemerschap bij de opdrachtnemer?

Met name het criterium of het werk organisatorisch is ingebed in de organisatie is nieuw. Als je als werkgever een zzp’er inhuurt voor werkzaamheden die je eigen werknemers ook verricht onder dezelfde omstandigheden, zal eerder sprake zijn van een dienstbetrekking.  De constatering dat sprake is van zelfstandig ondernemerschap kan een contra-indicatie zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Behalve in de (komende) rechtspraak zijn deze contra-indicaties voor een deel in het Handboek Loonheffingen opgenomen. Hier worden elementen genoemd als het uitvoeren van werk op basis van resultaatsverplichtingen, hogere beloning dan personeel, specifieke kennis en expertise van de werkende en eigen (bedrijfsmiddelen).

Uiteindelijk gaat het om het totaalbeeld van de drie elementen in onderlinge samenhang bezien.

De drie elementen worden de komende periode nog verder uitgewerkt. Voor de zomer van 2023 wordt er een internetconsultatie verwacht. De verwachting is dat het wetsvoorstel begin 2024 wordt aangeboden aan de Tweede Kamer.

Naast de drie elementen omtrent de gezagsverhouding wordt de introductie van het (civielrechtelijke) rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst genoemd in de voortgangsbrief. Dit rechtsvermoeden zal gekoppeld worden aan een uurtarief. Bij een tarief onder een bepaalde norm geldt het rechtsvermoeden van werknemerschap. Wat de uiteindelijke norm gaat zijn, dat is nog niet bekend. Als werkgever heb je een bewijsplicht; op het moment dat een werkende zich beroept op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst dan moet je bewijzen dat er geen arbeidsverhouding is. En wanneer toch sprake is van een arbeidsverhouding, dan kan dit voor de werkende (werknemer) een aantal voordelen opleveren; zoals ontslagbescherming, loondoorbetaling bij ziekte, CAO- voorwaarden en mogelijk ook pensioenopbouw. Dit was ook het geval bij het arrest van 24 maart 2023, waarin het oordeel is dat de koeriers van de voedselbezorgdienst, in dienst zijn bij Deliveroo.

Het verbeteren van toezicht en handhaving op schijnzelfstandigheid.

Sinds 2016 is het handhavingsmoratorium van kracht, waarbij alleen handhaving plaatsvindt bij 'kwaadwillenden' of als aanwijzingen van de belastingdienst niet worden opgevolgd. Uiterlijk 1 januari 2025 wil de Belastingdienst dit handhavingsmoratorium volledig gaan opheffen. Wel is de Belastingdienst van opvatting dat de wet moet worden nageleefd en kunnen er nog steeds tussentijdse controles en boekenonderzoeken plaatsvinden.

Om het handhavingsmoratorium uiteindelijk volledig op te kunnen heffen zal de overheid naast ‘generieke’ maatregelen, zoals het vergroten van de controlecapaciteit, samen met de relevante sectoren het probleem van ongewenste schijnzelfstandigheid oppakken. Zo kunnen er ook sectorale afspraken worden gemaakt over de inzet van zzp’ers en goed werkgeverschap om werknemers te behouden. Voor de sectoren als kinderopvang, onderwijs en zorg speelt de problematiek in het bijzonder. Het Kabinet wil voor deze sectoren de samenhang tussen de generieke maatregelen en sectorspecifieke maatregelen nadrukkelijk bewaken. Waar nodig worden aanvullende maatregelen genomen.

Wat betekent dit voor jouw organisatie?

De hoofdlijnen ter bestrijding van schijnzelfstandigheid zijn duidelijk. En ook na de uitspraak van de Hoge Raad van 24 maart 2023 is duidelijk hoe de Hoge Raad de drie criteria van een dienstbetrekking in samenhang toetst.

 De grote wijzigingen zijn het gezagscriterium, waarbij met name het ‘ingebed zijn van de werkzaamheden’ in de eigen organisatie een belangrijke toets gaat zijn en het rechtsvermoeden. De details worden nog uitgewerkt. Werk je met zzp’ers dan kun je al jouw eigen positie in kaart gaan brengen waar mogelijk de juiste stappen zetten om schijnzelfstandigheid te voorkomen en als onderneming toekomstbestendig te zijn.  Onze Alfa adviseurs staan ook voor je klaar.