Earn-out: katalysator voor bedrijfsovername?

3 september 2019

Met een earn-out kan het verschil tussen vraagprijs en de prijs die de koper wil betalen worden overbrugd.

Vaak resulteren overnamebesprekingen niet in een uiteindelijk koopcontract, omdat partijen het niet eens kunnen worden over de koopprijs. Vaak houdt dit verband met het feit dat de verkoper een (hoge) koopprijs wenst te ontvangen, gebaseerd op een (optimistische) inschatting van de toekomstige resultaten van de doelonderneming, terwijl de koper die verwachtingen niet realistisch, of in ieder geval (te) onzeker acht.

*Dit artikel is een afgeleide c.q. samenvatting van de juridische beschouwing van Mr. A.M. van Hekesen ten aanzien van de earn-out in het tijdschrift contracteren, aflevering 4 ’10.

Met name in die gevallen waarin de koper vanwege die onzekerheid (nog) niet de (volledige) vraagprijs wil betalen vanwege het risico achteraf te moeten constateren dat hij te veel heeft betaald, kan een earn-out een nuttig instrument zijn om het verschil tussen de vraagprijs en de prijs die de koper op dat moment bereid is te betalen, te overbruggen.

Een earn-out is (dat deel van) de koopprijs waarvan de verschuldigdheid afhankelijk is van het behalen van één of meer resultaten (earn-out targets) door de doelonderneming in de periode na de datum van levering van de onderneming. Door een deel van de koopprijs te koppelen aan het behalen van earn-out targets stelt de koper zeker dat hij dat deel van de koopprijs pas hoeft te betalen als de resultaten daadwerkelijk zijn gerealiseerd. De earn-out stelt de verkoper in staat (alsnog) het additionele deel van de koopprijs te ontvangen als de earn-out targets ook daadwerkelijk worden behaald.

Wanneer?

Een earn-out wordt vaak toegepast in situaties waarin de koper de inzet van bepaalde key medewerker(s) na de overdracht als een belangrijke voorwaarde ziet voor het realiseren (of veiligstellen) van de waarde van de onderneming. Een earn-out kan dan worden gebruikt als retention-middel en als middel om die medewerker(s) te motiveren (incentive) zich ook na de overdracht te blijven inzetten voor de onderneming door hen een direct financieel belang te geven bij het behalen van die targets. Niet onbelangrijk is verder dat de earn-out ook kan worden gebruikt als middel om de overname te financieren. De earn-out kan zo worden gestructureerd dat die geheel ‘zelf-financierend’ is. Te denken valt aan een earn-out waarbij de koper een bepaald percentage van de opbrengst per verkocht product is verschuldigd, opdat de earn-out kan worden betaald uit de verkoopopbrengsten.

Nadelen

Men zou kunnen zeggen dat als de earn-out afhankelijk is van de winst, de koper er een zeker belang bij heeft om de winst gedurende de earn-out periode – en zodoende de earn-out – zo laag mogelijk te houden. Na de overdrachtsdatum heeft de koper de controle over de doelonderneming en hij draait dan aan de financiële knoppen. Hij kan daarmee tot op zekere hoogte sturen wanneer en welke kosten worden gemaakt en wanneer deze ten laste van het resultaat worden gebracht. Om te voorkomen dat de koper de financiële resultaten oneigenlijk kan beïnvloeden (‘manipuleren’), zal met name de verkoper nauwkeurige en gedetailleerde afspraken verlangen over hoe en op welke basis de financiële resultaten worden berekend.

Vervolgens is de vraag welke accountingstandaarden van toepassing zijn op de berekening van de financiële resultaten: die van de verkoper of die van de koper? De koper zal zijn eigen accountingstandaarden willen toepassen, onder meer om te voorkomen dat hij speciaal voor de earn-out een dubbele boekhouding in stand moet houden. Vaak zal de verkoper verlangen dat de toepassing van boekhoudkundige normen, zoals voor de verkoop gehanteerd door de verkoper, worden voortgezet ‘volgens geldende praktijk volgens bestendige gedragslijnen’. De geldende accountingstandaarden en de gedragslijnen uit het verleden geven de koper vaak speelruimte en voorzien niet in allerlei omstandigheden die zich (kunnen) voordoen na de overdracht. Partijen zullen derhalve goed moeten nagaan in hoeverre speciale of aanvullende regels noodzakelijk of wenselijk zijn.

In tegenstelling tot een op de winst gebaseerde earn-out, is een op omzet gebaseerd earn-out target relatief eenvoudig vast te stellen en (met name als de earn-out periode niet al te kort is) veel lastiger te manipuleren. Met het oog daarop heeft met name de verkoper vaak een sterke voorkeur voor een op omzet gebaseerde earn-out, maar ook veel kopers geven daaraan uiteindelijk de voorkeur. Ingewikkelde discussies over de wijze van berekening van de resultaten en latere disputen daarover worden hiermee voorkomen. Bovendien is de omzet voor de koper veel eenvoudiger te administreren, waarbij hij erop zal dienen te vertrouwen dat hij zelf voldoende in staat is om de kosten onder controle te houden.

Aangezien een deel van de koopprijs afhankelijk is van het behalen van de earn-out targets, zal de verkoper, zoals eerder opgemerkt, uiteraard zeker willen stellen dat de koper zich maximaal inspant om de earn-out targets te behalen. Daartoe zal hij vaak een expliciete inspanningsverplichting willen afspreken. Voorts zal de verkoper zo veel mogelijk controle willen behouden over de bedrijfsvoering na de overdrachtsdatum, de koper in een zo strak mogelijk keurslijf willen stoppen en willen voorkomen dat de koper op enigerlei wijze afbreuk kan doen aan de mogelijkheid van de doelonderneming om de resultaten maximaal te realiseren dan wel dat hij de resultaten (oneigenlijk) kan beïnvloeden. Zo kan de verkoper verlangen dat de doelonderneming na de overdrachtsdatum als een ‘stand-alone’ onderneming en volgens ‘bestendig gebruik’ zal worden voortgezet. Vaak wil de verkoper ook dat bepaalde materiële (beleids)wijzigingen niet kunnen worden doorgevoerd zonder zijn voorafgaande goedkeuring.

De koper daarentegen zal juist zo veel mogelijk flexibiliteit en bewegingsvrijheid willen hebben. De meeste kopers hebben er grote moeite mee op enigerlei wijze te worden beperkt in hun ondernemersvrijheid.

Conclusie

Earn-out regelingen kunnen een nuttig instrument zijn om tot een overeenkomst te komen. Het maken van goede en duidelijke afspraken hierover vergt in de regel gedetailleerde en complexe onderhandelingen, waarbij partijen uiteindelijk tegengestelde belangen hebben. Waar partijen in eerste instantie vaak het gevoel hebben dat hun belangen parallel lopen en de verkoper ervan overtuigd is dat de koper zich maximaal zal inspannen voor het behalen van de earn-out targets, realiseert de verkoper zich dikwijls als gevolg van de discussies over de earn-out ten volle dat hij in hoge mate afhankelijk is van de inspanningen van de koper en dat hij daarover in de regel maar een zeer beperkte controle heeft. Mede door de weigering van de koper om bepaalde beperkingen in zijn ondernemersvrijheid te accepteren, kan de verkoper een gevoel van ongemak, of zelfs wantrouwen, bekruipen ten aanzien van de intenties van de koper. Dit verklaart waarschijnlijk waarom partijen na uitvoerige onderhandelingen over de voorwaarden van de earn-out, vaak alsnog voor een vaste prijs kiezen die lager is dan de koopprijs inclusief de maximale earn-out maar hoger dan de vaste koopprijs die koper oorspronkelijk bereid was te betalen. In feite wordt de earn-out dan ook vaak ‘afgekocht’.