Bedrijfsovernames in coronatijd: denk aan de MAC-clausule!
29 april 2020
De coronacrisis heeft gevolgen voor de Nederlandse fusie- en overnamemarkt. Veel potentiële kopers vragen zich af of het wel verstandig is een overname te doen. Daarom zetten ondernemers hun overnameplannen en lopende trajecten on hold of schuiven ze deze op de lange baan. Een MAC-clausule kan een oplossing bieden wanneer partijen een overname niet willen doorzetten, maar wel de mogelijkheid willen openhouden om in de toekomst alsnog met elkaar tot een transactie te komen.
Wat is een MAC-clausule?
MAC staat voor Material Adverse Change. Koper en verkoper kunnen een dergelijke clausule in de koopovereenkomst opnemen. Een MAC-clausule regelt de gevolgen in de situatie dat zich een materieel nadelige wijziging voordoet voordat de aandelen worden overgedragen. Een MAC-clausule komt regelmatig voor als opschortende voorwaarde wanneer al een bindende overeenkomst is getekend, maar de overdracht nog niet heeft plaatsgevonden. Ook kan de clausule worden opgenomen als garantiebepaling in de overeenkomst. Als opschortende voorwaarde kan de MAC-clausule een koper beschermen als de waarde van de over te nemen onderneming plotseling verslechtert.
Wanneer kan je een beroep doen op een MAC-clausule?
De vraag of je een beroep kan doen op een MAC-clausule hangt in de eerste plaats af van de formulering. De clausule beoogt veelal de koper het recht te geven om van de transactie af te zien bij materiële negatieve ontwikkelingen in de over te nemen onderneming. Maar wanneer is er sprake van een materiële nadelige wijziging?
Opnemen in de koopovereenkomst
Het is aan te bevelen het begrip ‘materieel nadelige wijziging’ in de koopovereenkomst nader te definiëren. Verkoper en koper kunnen immers van mening verschillen over de vraag of bepaalde feiten of omstandigheden wel of geen negatieve ontwikkeling zijn. Een koper zal doorgaans een zo algemeen en ruim mogelijke definitie van de MAC-clausule willen opnemen in de koopovereenkomst. Het is immers niet ondenkbaar dat de coronacrisis de economie in een (tijdelijke) recessie brengt en daarmee de waarde van een onderneming drukt. Een verkoper zal daarentegen veelal een beperkte MAC-clausule willen opnemen en daarmee de deal veilig willen stellen.
Bedrag eraan koppelen
Bij het definiëren van een ‘materiële nadelige wijziging‘ kun je denken aan het koppelen van een bedrag of een percentage aan de nadelige invloed op bijvoorbeeld het eigen vermogen of de EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization). Daarnaast is het raadzaam om te bepalen waar de negatieve wijziging betrekking op heeft, zoals de bedrijfsvoering of de overgedragen activa.
Ten slotte kun je in de MAC-clausule ook opnemen dat de koper onder bepaalde omstandigheden niet van de deal kan afzien. Te denken valt aan economische, politieke of marktomstandigheden die wijzigen. Of dergelijke bepalingen in de huidige omstandigheden te rechtvaardigen zijn, is echter twijfelachtig.
De MAC-clausule in tijden van corona
Is het coronavirus nu een materiële nadelige wijziging? Dat zal per onderneming verschillen en hangt bij elke zaak af van de feiten en omstandigheden. Voor al gesloten koopovereenkomsten is het van belang om naar de tekst van de overeenkomst te kijken. Er wordt iet alleen naar de letterlijke tekst van de overeenkomst gekeken, maar ook naar hetgeen partijen over dit onderwerp over en weer hebben besproken.
Is er geen MAC-clausule opgenomen?
Mocht er geen MAC-clausule zijn opgenomen, dan is het de vraag of de koopovereenkomst iets regelt over de ontbinding of wijziging van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden. Je kunt als koper echter alleen een beroep doen op de wettelijke regeling voor onvoorziene omstandigheden als:
- het coronavirus bij het sluiten van de koopovereenkomst niet al voorzienbaar was
- het zich pas na ondertekening van de koopovereenkomst heeft geopenbaard
- aan de overige wettelijke voorwaarden voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden is voldaan
Wat te doen bij nog te sluiten overeenkomsten
Moet het overnamecontract nog worden gesloten? Dan is het voor jou als koper raadzaam om een MAC-clausule op te nemen die specifiek (maar wel zo ruim mogelijk) het coronavirus belicht. Een verkoper zal liever geen of slechts een zeer beperkte MAC-clausule willen opnemen. Partijen kunnen hier allerlei afspraken over maken en neerleggen in de koopovereenkomst. Om duidelijkheid te creëren en discussies in de toekomst zoveel mogelijk te vermijden, is dit aan te bevelen.
Vraag het Alfa
Is een van de bovengenoemde situaties aan de orde? Wij helpen je graag met het bestuderen van de overeenkomst en met een advies over uw mogelijkheden.